I promemorian föreslås en ny lag om straff för olovlig finansiell verksamhet. Straffansvaret omfattar den som bedriver sådan finansiell verksamhet som enligt lag eller EU-förordning kräver Finansinspektionens tillstånd eller registrering utan att det för verksamheten har lämnats sådant tillstånd eller att sådan registrering av verksamheten har skett. Även oaktsamhet föreslås kriminaliseras. Straffet för brott av normalgraden är böter eller fängelse i högst två år och straffskalan för grovt brott är fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Det föreslås också att försök, förberedelse och stämpling till grov olovlig finansiell verksamhet ska vara straffbart.
Föreningen avstyrker förslaget om straffansvar för den som bedriver finansiell verksamhet utan tillstånd eller registrering såsom det utformats i promemorian. Föreningen konstaterar att det många gånger är svårt att utifrån den näringsrättsliga regleringen bedöma om en viss verksamhet är tillstånds- eller registreringspliktig. Tillämpningsområdet för det föreslagna straffansvaret är inte tydligt och förslaget uppfyller därmed inte grundläggande krav på rättssäkerhet och legalitet. Det omfattar därtill verksamheter - såsom fondverksamhet - där det inte framkommit problem med olovlig finansiell verksamhet av sådant slag som måste åtgärdas med straffansvar.
Ladda ner dokument: Svar på remiss Straffansvar för den som bedriver finansiell verksamhet utan tillstånd eller registrering m.m. Fi2024/01905
Tillämpningsområdet
Föreningen anser inte att tillämpningsområdet för den nya lagen är tillräckligt tydligt definierat eller avgränsat. Det är många gånger svårt att utifrån den näringsrättsliga regleringen bedöma om en viss verksamhet är tillstånds- eller registreringspliktig. Svårigheterna varierar beroende på vilken verksamhet det är fråga om och de verksamheter som omfattas av den föreslagna kriminaliseringen kan skilja sig väsentligt från varandra.
Legalitetsprincipen fungerar som en garanti för rättssäkerheten genom att ställa sådana krav på lagstiftningen att medborgarna kan förutse när och hur de kan komma att drabbas av straffrättsliga påföljder. Obestämdhetsförbudet, som är en del av legalitetsprincipen, innebär att en lag i rimlig utsträckning måste vara bestämd till sin utformning, dvs. det uppställs vissa krav på begriplighet och precision. Enligt Europadomstolen måste ett brott vara klart definierat i lagen.¹ Vidare bör kriminalisering som metod för att förhindra oönskade beteenden användas med försiktighet.²
Föreningen noterar att det i promemorian (sid. 59) anförs att ”Syftet med kriminaliseringen är att beivra sådana verksamhetsutövare som uppsåtligen eller av oaktsamhet bedriver sådan finansiell verksamhet som utan tvekan omfattas av tillstånds- eller registreringskrav utan att ha erhållit sådant tillstånd eller att sådan registrering av verksamheten har skett.” Detta framgår dock inte av den föreslagna straffbestämmelsen. Vidare är det oklart vem, utöver företrädare för verksamheten, som skulle kunna träffas av straffansvaret. Även det är problematiskt ur ett legalitetsperspektiv.
Enligt föreningen riskerar otydligheterna i den föreslagna straffbestämmelsen att skapa rättsosäkerhet och behovet av tydligare avgränsningar i den nya lagen bör därför övervägas.
Krav på tillstånd eller registrering
Bestämmelser om krav på tillstånd eller registrering för finansiella verksamheter finns i nationella rörelselagar och EU-förordningar, inklusive delegerade akter, som reglerar de finansiella verksamheterna. Var gränsen går mellan verksamhet som kräver visst tillstånd eller registrering, och annan verksamhet är inte alltid helt tydligt. Finansmarknadslagstiftningen har till övervägande del sin grund i EU-rätten och på många områden har det uppstått tillämpnings- och gränsdragningsfrågor gällande olika definitioner. Frågan kring om viss verksamhet kräver ett visst tillstånd eller inte är något som ofta diskuteras i fondbranschen.
Svårigheterna med att bedöma om en verksamhet kräver tillstånd eller registrering varierar beroende på vilken verksamhet det är fråga om. Ett svårbedömt område är till exempel förvaltning av alternativa investeringsfonder (AIF:er). Den som förvaltar en alternativ investeringsfond behöver tillstånd enligt lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder (LAIF). Redan beskrivningen av vad en alternativ investeringsfond är ger upphov till tveksamheter (1 kap. 2 § LAIF). I lagstiftningsprocessen framförde Finansinspektionen att ”den vida definitionen av vilka företag som omfattas i kombination med de undantag som föreslås i vissa fall innebär stora svårigheter att avgränsa vilka företag som träffas av regelverket” (prop. 2012/13:155 s. 191). Därtill kommer en otydlig beskrivning av vad en förvaltare av AIF:er är, vilket även det påpekades av Finansinspektionen som efterlyste ”ett tydligare resonemang om vilka kriterier som bör spela stor roll för bedömningen av om ett företag faller inom eller utom tillämpningsområdet” (a. prop. s. 196). Föreningen kan konstatera att det, trots att viss praxis utvecklats över tid, kvarstår frågor kring tillämpningsområdet.
AIF-förvaltare som förvaltar ett kapital som understiger vissa tröskelvärden undantas från tillståndsplikten (2 kap. LAIF). Dessa förvaltare behöver endast anmäla sig för registrering och de omfattas, med något undantag, inte av regleringen i LAIF. Mot den bakgrunden framstår det som synnerligen oproportionerligt att införa straffansvar för utebliven registrering.
Sidotillstånd
Föreningen konstaterar att det i promemorian saknas resonemang om huruvida straffansvaret även ska gälla för den som i och för sig har ett verksamhetstillstånd, men som saknar visst sidotillstånd. Det är alltså oklart om den föreslagna straffbestämmelsen omfattar även sidotillstånd. Exempel på sidotillstånd finns i 1 kap. 4 § lagen (2004:46) om värdepappersfonder (LVF) och 3 kap. 2 § LAIF.
När det gäller sidotillstånden uppstår ofta gränsdragningsproblem, exempelvis när det gäller vad som omfattas av ett visst tillstånd och om ett tillstånd ingår i ett annat (se bl.a. resonemang i prop. 2012/13 s. 208). Tillämpningsområdet för olika sidotillstånd är således inte helt tydligt. Därutöver förekommer diskussioner kring om vissa verksamheter bedrivs under rätt tillstånd. Föreningen anser det oproportionerligt att införa straffansvar för avsaknad av ett visst sidotillstånd när företaget i fråga har ett grundtillstånd.
Avgränsning
Förutom förslagets legalitetsproblem ser föreningen risker med att osäkerheten kommer att begränsa innovation och konkurrenskraft på finansmarknaden. Promemorian bemöter denna farhåga med ett resonemang kring att etablera ett system för förhandsbesked för de fall det föreligger tillstånds- eller registreringsplikt för planerade finansiella verksamheter (s. 52). Detta innebär dock ett ytterligare administrativt betungande inslag i en redan i hög grad regelstyrd verksamhet på ett område där utredaren inte visat att något problem föreligger. Det skulle även innebära att betydande medel kommer att behöva tillskjutas Finansinspektionen.
Föreningen förordar att straffbestämmelsen bör inskränkas till specifika tjänster som är särskilt utsatta för risken att användas i kriminella syften och som bedrivs i relativt stor utsträckning utan tillstånd eller registrering. Detta skulle möjliggöra en mer avgränsad och precis utformning av kriminaliseringen som kännetecknas av rättssäkerhet och legalitet.
FONDBOLAGENS FÖRENING
Madeleine Dubois Orvelius
Senior jurist
¹ Att kriminalisera överträdelser av EU-förordningar, SOU 2020:13, s. 42–49.
² Vad bör straffas (SOU 2013:38) s. 18 f. och prop. 1994/95:23 s. 52.