Fondbolagens förening har inbjudits att lämna synpunkter på rubricerad promemoria. Promemorian innehåller förslag till hur svensk rätt ska anpassas till nya EU-regler om gränsöverskridande distribution av fonder.
De nya EU-reglerna, en ny förordning om underlättande av gränsöverskridande fonddistribution samt ändringar i de s.k. UCITS- och AIFM-direktiven, syftar framförallt till att underlätta distribution av fonder i andra länder inom EU än fondens hemland. Föreningen välkomnar denna ambition, men bedömer dessvärre att de nya reglerna kommer att få liten positiv verkan i praktiken. Den nya regleringen synes snarast öka komplexiteten i regelverket för gränsöverskridande distribution, inte minst när det gäller s.k. sonderande marknadsföring (se vidare nedan).
När det gäller förslagen till anpassningar av svensk rätt har föreningen följande synpunkter.
Informationskrav i 1 kap. 6 c § LVF
I förslaget till 1 kap. 6 c § första stycket 4 lagen (2004:46) om värdepappersfonder, LVF, anges att när en värdepappersfond förvaltas av ett utländskt förvaltningsbolag ska bolaget här i landet ”tillhandahålla den information som förvaltningsbolaget enligt reglerna i hemlandet är skyldigt att tillhandahålla”. Av 1 kap. 6 d § LVF framgår emellertid att det i en sådan situation är reglerna här i landet som är tillämpliga för vilken information som ska lämnas, eftersom det rör sig om en svensk fond. Texten ”enligt reglerna i hemlandet” bör således strykas (jfr nuvarande lydelse av 1 kap. 6 c § första stycket tredje strecksatsen LVF).
Upphörande av marknadsföring av en utländsk fond i Sverige
I de nya reglerna i UCITS-direktivet (2009/65/EG) fastställs vad som krävs för att en fond som anmälts för marknadsföring i ett annat land än fondens hemland ska få upphöra med marknadsföringen, dvs. i praktiken inte längre behöva tillhandahålla funktioner riktade mot investerare i det landet. Det krävs information till kända andelsägare i det landet (erbjudande om inlösen och information om konsekvenserna), offentliggörande av avsikten att upphöra med distributionen samt avslutande av avtal med distributörer (artikel 93a.1.a-c). Språket för informationen ska vara värdlandets eller annat språk som den behöriga myndigheten i det landet bestämt (artikel 93a.1 tredje stycket). Det handlar således om krav som syftar till att skydda andelsägarna i värdlandet när marknadsföringen upphör och där värdlandet har ett tillsynsansvar.
När det gäller en utländsk fond som ska upphöra med marknadsföringen i Sverige anges i den föreslagna lagtexten vid vilken tidpunkt detta ska ske (1 kap. 7 § tredje stycket LVF). Vidare regleras en skyldighet att även fortsättningsvis tillhandahålla information om fonden till kvarvarande andelsägare i Sverige (1 kap. 9 § LVF). Däremot föreslås ingen svensk reglering avseende de krav som enligt artikel 93a.1.a-c i direktivet får ställas för att skydda svenska andelsägare när marknadsföringen här i landet ska upphöra. Föreningen menar att det bör övervägas om inte dessa krav bör införas i svensk rätt. Det bör också övervägas om Finansinspektionen ska ges bemyndigande att bestämma på vilka språk informationen ska få lämnas till andelsägare i Sverige (jfr artikel 93a.1 tredje stycket).
Upphörande av marknadsföring av en svensk fond i ett annat land inom EES
När en svensk värdepappersfond inte längre ska marknadsföras i ett annat land inom EES ska en anmälan om detta, avfattad på ett språk som för ändamålet får användas i värdlandet lämnas till Finansinspektionen som ska vidarebefordra den till behörig myndighet i värdlandet (föreslagna 2 kap. 15 f § LVF). I anmälan ska redogöras för hur kraven för att få upphöra med marknadsföringen uppfylls (a.a.). I den föreslagna lagtexten anges därutöver vilka krav som får ställas i värdlandet för att marknadsföringen ska få upphöra där (2 kap. 15 e § LVF). Föreningen menar att det är tveksamt om detta är något som ska regleras i svensk rätt. Det bör övervägas om det i stället av svensk rätt bör framgå att uppgifter om hur dessa krav uppfylls ska anges i anmälan till Finansinspektionen (jfr hur detta regleras när det gäller underrättelse om gränsöverskridande marknadsföring i 2 kap. 15 c § LVF).
I förslaget till 2 kap. 15 e § första stycket 1 LVF anges att ett fondbolag som ska upphöra med marknadsföring i ett annat land inom EES måste rikta ett erbjudande om inlösen ”individuellt till alla andelsägare i det landet”. Av artikel 93a.1.a i UCITS-direktivet framgår emellertid att erbjudandet ska riktas till alla investerare i den medlemsstaten ”vilkas identitet är känd”. Det sistnämnda är viktigt för att en avanmälan av marknadsföring överhuvudtaget ska vara möjlig. Fondbolaget har sällan information om samtliga andelsägares identitet, utan det är endast den distributör (”finansiell intermediär” i direktivet) som är noterad i andelsägarregistret som har kännedom om andelsägarnas identitet. Fondbolaget får i dessa fall rikta erbjudandet till distributören, med utgångspunkt att denne för informationen vidare till andelsägarna. Att erbjudandet bara behöver riktas till de andelsägare vilkas identitet är känd av fondbolaget bör framgå av lagtexten för att det inte ska framstå som att samtliga andelsägare, kända som okända, måste kontaktas.
Av föreslagna 2 kap. 15 g § första stycket LVF framgår vid vilken tidpunkt marknadsföringen ska upphöra i värdlandet. Även här bör övervägas om frågan bör regleras i svensk rätt eller om detta är en fråga för värdlandet (jfr hur detta regleras när det gäller tidpunkt för påbörjad marknadsföring i 2 kap. 15 c § LVF såvitt avser svenska fonder som marknadsförs i andra länder, resp. 1 kap. 7 § LVF såvitt avser utländska fonder som marknadsförs i Sverige).
Vidare lämnas i promemorian förslag till bemyndiganden till Finansinspektionen att bestämma hur viss information ska offentliggöras i värdlandet och på vilket språk detta ska ske (13 kap. 1 § 9 och 10 LVF). Detta måste emellertid vara frågor som värdlandet förfogar över, medan inspektionen bör få bestämma hur detta ska gå till i Sverige.
I promemorian (s. 90) anges att den information som ska lämnas till andelsägarna i värdlandet innan upphörandet av marknadsföringen ska lämnas ”på det officiella språket eller på ett språk som godtagits i fondföretagets anmälan om marknadsföring”. Detta synes inte överensstämma med direktivets artikel 93a.1 tredje stycket (officiellt språk eller annat språk som godtagits av den behöriga myndigheten i värdlandet).
I promemorian (s. 93) beskrivs vilken information som måste tillhandahållas kvarvarande andelsägare efter det att marknadsföringen av en värdepappersfond upphört och följande anges. ”Faktablad och informationsbroschyr ska enligt gällande svensk rätt tillhandahållas bara den som avser att köpa andelar i en värdepappersfond. De nya reglerna i UCITS-direktivet bör dock inte anses ställa upp något krav på att befintliga investerare i en fond ska tillhandahållas denna information när marknadsföringen av fonden har upphört i det landet.” Föreningen känner inte igen beskrivningen, vilken synes innebära att det inte skulle finnas någon skyldighet att hålla faktablad och informationsbroschyr tillgängliga. I direktivet anges dock att information enligt artiklarna 68-82 ska finnas tillgänglig när den gränsöverskridande marknadsföringen upphör, vilket även inbegriper faktablad och informationsbroschyr (artikel 93a.4). Den bedömning som görs i promemorian bör utvecklas.
I promemorian (s. 94) görs bedömningen att sättet för att tillhandahålla information till kvarvarande andelsägare i det land där marknadsföringen av en värdepappersfond upphört bör få bestämmas av Finansinspektionen. I artikel 93a.4 i direktivet anges emellertid att informationen ska lämnas enligt artikel 94, dvs. informationen ska tillhandahållas investerarna på det sätt som föreskrivs i värdlandet. Det torde således vara en fråga för värdlandet hur informationen ska lämnas, och inte för Finansinspektionen. Inspektionen bör i stället bestämma hur informationen får tillhandahållas i Sverige.
Alternativa investeringsfonder
Motsvarande synpunkter gör sig i tillämpliga fall gällande när det gäller de föreslagna reglerna för förvaltare av alternativa investeringsfonder (AIF:er).
Sonderande marknadsföring av AIF:er mot professionella investerare
Genom ändringar i EU-direktivet om förvaltare av alternativa investeringsfonder (2011/61/EU) införs bestämmelser om s.k. sonderande marknadsföring. Syftet synes vara att klargöra att det är möjligt att bedriva viss typ av marknadsföring mot professionella investerare utan att kravet på underrättelse till behöriga myndigheter triggas. Sonderande marknadsföring får ske av såväl etablerade som ännu ej etablerade fonder. När det gäller ännu ej etablerade fonder konstaterar föreningen att regleringen framstår som märklig eftersom kravet på underrättelse endast gäller för etablerade fonder (jfr 4 kap. 6 § lagen [2013:561] om förvaltare av alternativa investeringsfonder, LAIF). Vidare är de nya reglerna för att få vidta sonderande marknadsföring så betungande att de framstår som direkt kontraproduktiva, dvs. de kommer snarare att hindra än underlätta sonderingar av intresse för ännu ej etablerade fonder. Dessvärre är reglerna tillämpliga inte bara vid gränsöverskridande marknadsföring, utan även vid rent nationella förhållande, dvs. när en svensk förvaltare kontaktar en svensk professionell investerare. När det gäller sondering av intresset för en etablerad AIF synes befintliga regler om underrättelse om marknadsföring som en enklare väg än en tillämpning av de nya reglerna om sondering.
I förslaget till genomförande i svensk rätt, 4 kap. 5 a § LAIF, anges att sonderande marknadsföring ”av en EES-baserad alternativ investeringsfond” får bedrivas i Sverige. Av definitionen av ”sonderande marknadsföring” framgår att den avser såväl en etablerad som en ännu ej etablerad AIF (1 kap. 11 § 23 LAIF). Det bör därför övervägas om orden ”av en EES-baserad alternativ investering” ska tas bort i paragrafen och rubriken till paragrafen.
För en svensk specialfond är marknadsföring i Sverige tillåten genom att fonden godkänts av Finansinspektionen (i praktiken godkännande av fondbestämmelserna). Det krävs således ingen underrättelse enligt LAIF för marknadsföringen (jfr 4 kap. 1 § LAIF resp. 5 kap. 2 § fjärde stycket LAIF jfr med 5 kap. 3 § andra stycket LAIF). Eftersom dessa fonder får marknadsföras i Sverige utan vidare är bestämmelserna om sonderande marknadsföring inte tillämpliga. Sådan marknadsföring får med stöd av befintliga regler ske här i landet utan tillämpning av de nya reglerna. Det måste därför klargöras att bestämmelserna inte omfattar specialfonder som marknadsförs i Sverige. En annan sak är att reglerna kan vara tillämpliga vid gränsöverskridande marknadsföring av specialfonder, men detta är en fråga för värdlandet.
FONDBOLAGENS FÖRENING
Helene Wall
chefsjurist