Fondbolagens förening har fått möjlighet att lämna synpunkter på Pensionsmyndighetens föreslagna allmänna villkor för samarbete mellan Pensionsmyndigheten och fondförvaltare som föreslås träda i kraft den 1 oktober 2016. Föreningen har inhämtat synpunkter från medlemmarna och har följande kommentarer.
Under våren 2016 har föreningen noterat de problem som Pensionsmyndigheten påtalat inom premiepensionssystemet om aktörer som agerat i strid med god sed på fondmarknaden. Dessa företeelser riskerar att skada fondmarknaden och Fondbolagens förening ser allvarligt på problematiken. Föreningen har också haft flera kontakter med Pensionsmyndigheten där skärpningar av samarbetsavtalet har diskuterats.
Föreningen ställer sig bakom Pensionsmyndighetens åtgärd att genom samarbetsavtalet skärpa kraven på fondbolagen i systemet. Föreningen har dock några invändningar mot utformningen av förslagen till förändringar. Även om samarbetsavtalet måste ge Pensionsmyndigheten tydliga mandat att avsluta samarbeten med bolag som inte uppfyller avtalet måste det gå att förena med gällande regler på fondmarknaden. De förslag som innebär att fondbolagen till myndigheten ska redovisa aktuella innehav och innehåll i distributionsavtal är oförenliga med gällande rätt. Vidare menar föreningen att den presumtionsregel som föreslås då myndigheten misstänker att fondbolagets fonder gynnats otillbörligt bör formuleras om.
God sed
Pensionsmyndigheten föreslår att avtalet ska innehålla en särskild skrivning om att fondbolag i premiepensionssystemet ska följa god sed på premiepensionsmarknaden (11.1). Överträdelser är förenade med avregistrering och vite om 100 000 kr och fondbolaget ansvarar för att alla aktörer fondbolaget anlitar också följer god sed.
Fondbolagens förening delar Pensionsmyndighetens uppfattning att fondbolag som agerar inom premiepensionssystemet ska agera enligt god sed. Detta gäller redan för all fondverksamhet i Sverige i enlighet med Fondbolagens förenings överenskommelse med Konsumentverket som återspeglas i föreningens riktlinjer för marknadsföring och information som betraktas som god sed på svensk fondmarknad. Riktlinjen har bland annat använts av Marknadsdomstolen. Föreningen utgår från att det som Pensionsmyndigheten vill etablera som god sed på premiepensionsmarknaden överensstämmer med dessa sedan lång tid inarbetade branschregler.
När det gäller aktörer som fondbolaget anlitar gäller redan enligt lag att lämnade uppdrag aldrig fråntar fondbolag dess ansvar (se 4 kap 4 § lagen om värdepappersfonder). Samma sak gäller enligt riktlinjerna om marknadsföring och information, fondbolaget har att se till att uppdragstagare följer dessa krav. Föreningen menar därför att det krav som Pensionsmyndigheten föreslår är okontroversiellt för majoriteten av fondbolagen i premiepensionssystemet förutsatt att Pensionsmyndigheten med god sed på premiepensionsmarknaden avser detsamma som idag är etablerad god sed på fondmarknaden.
Skyldighet att tillhandahålla dokumentation m.m.
Enligt förslaget, § 11.2, ska fondbolag på begäran av Pensionsmyndigheten lämna ut dokumentation om marknadsförings-, rådgivnings- och försäljningsåtgärder samt avtal mellan fondförvaltaren och dess samarbetspartners och deras underleverantörer. Om fondbolaget inte uppfyller dessa krav föreslås att Pensionsmyndigheten dels ska kunna avregistrera fondbolagets fonder (§ 6.4.v), dels begära vite om 50 000 kr (§ 10.3).
Dokumentation kring rådgivning omfattas av regler om sekretess i tillämplig rörelsereglering (se t.ex. 2 kap. 19 § lagen om värdepappersfonder). Det är således inte möjligt för fondbolag eller annan att lämna ut sådan information. Vidare innehåller exempelvis distributionsavtal regelmässigt sekretessklausuler vilket även på den grunden omöjliggör ett utlämnande. Detta medför att fondbolag inte kan fullgöra den föreslagna skyldigheten i förhållande till Pensionsmyndigheten utan att bryta mot lag eller avtal som fondbolaget ingått.
Ett distributionsavtal innehåller information om ett fondbolags affärsförhållanden som omfattas av sekretess. Finansinspektionen kan begära ut sådan information men den omfattas då av den sekretess som gäller hos tillsynsmyndigheten för företags- affärs- eller avtalsförhållanden (30 kap 4 § offentlighets- och sekretesslagen). Motsvarande reglering saknas för Pensionsmyndighetens verksamhet.
Sedan tidigare innehåller avtalet krav på att fondbolaget ska upplysa myndigheten om samarbeten och om de upphör (§ 2, st 2). Detta överensstämmer med gällande rätt enligt vilken fondbolag ska redovisa listor över alla befintliga distributionsavtal som en bilaga till informationsbroschyren, (se 29 kap 4 § 2 st, FFFS 2013:43). Föreningen bedömer att ytterligare detaljer kring avtalsinnehåll inte skulle ge myndigheten någon större möjlighet att stävja missbruk av systemet.
Föreningen avstyrker mot bakgrund av ovanstående resonemang det föreslagna kravet om utlämnande av avtalsvillkor och annan dokumentation för vilken råder sekretess.
Skyldighet att lämna innehavsrapportering
Enligt förslaget ska fondbolag lämna detaljerade aktuella uppgifter om fonds underliggande innehav av värdepapper per den dag som Pensionsmyndigheten begär (bilaga A § 5 sista stycket). Brott mot denna regel förenas i avtalet med avregistrering och vite om 50 000 kr.
En av fondrättens grundläggande principer är att fondbolaget måste behandla samtliga andelsägare lika. Principen innebär till exempel att viss information eller vissa uppgifter inte kan lämnas till endast vissa andelsägare, såvida inte lagstöd finns för särbehandlingen (se t.ex. prop. 2010/11:135 s. 156 och 159 f.). Utrymmet att behandla Pensionsmyndigheten på annat sätt än andra andelsägare är alltså begränsat. Det skulle därmed stå i strid med fondlagstiftningen att utan särskilt lagstöd lämna den aktuella informationen till Pensionsmyndigheten.
Information om innehaven redovisas till Finansinspektionen kvartalsvis och redovisas på myndighetens hemsida och blir därmed tillgänglig för alla. Den information som redovisas kvartalsvis torde vara tillräcklig för Pensionsmyndighetens syften.
Föreningen avstyrker Pensionsmyndighetens förslag i denna del och föreslår istället att fondbolagen åläggs att på begäran lämna uppgift om innehav vid senast utgånget kvartal.
Presumtionsansvar
Enligt förslaget ska fondbolaget anses ansvara för alla åtgärder som vidtas för att gynna dennes fond/fonder inom premiepensionssystemet. Om en sådan åtgärd vidtagits av någon annan aktör än fondbolaget ansvarar fondbolaget även för dennes agerande om fondbolaget inte kan visa att samröre saknas.
Villkoret innebär en rad svårigheter för fondbolaget. Att bevisa att någonting som påstås inte är sant torde vara komplicerat oavsett vad det gäller. Att bevaka eller kontrollera att externa aktörer avhåller sig från att gynna de egna fonderna innebär en än större utmaning. Det skulle t.ex. kunna förekomma att en aktör tar betalt av spararna för rådgivning utan att ha ett avtal med fondbolag.
Samtidigt är premiepensionssystemet beroende av ett högt förtroende bland fondspararna och detta förtroende måste fondbolagen och Pensionsmyndigheten gemensamt upprätthålla. Föreningen har förståelse för att Pensionsmyndigheten vill knyta upp fondbolagen i samband med ageranden som strider mot god sed. Däremot sträcker det sig för långt att kräva att fondbolaget ansvarar för ”alla aktörens handlingar”.
Ett presumtionsansvar innebär att bevisbördan läggs på en part. Hur stark den bördan är bör bero av vad som är möjligt att bevisa och hur stark presumtionen är. I detta fall bör det vara möjligt för fondbolaget att exculpera sig genom att göra sannolikt att något samröre inte föreligger snarare än att visa att så är fallet, eftersom det kan vara omöjligt att bevisa ett icke-förhållande.
Föreningen föreslår följande lydelse av klausulen:
11.3 Presumtion
En Fondförvaltare ansvarar för alla åtgärder som vidtas för att i strid med god sed gynna dennes fond/fonder inom premiepensionssystemet. Om någon annan aktör i strid med god sed vidtar sådana åtgärder antas Fondförvaltaren ha anlitat aktören och ansvarar således för alla aktörens handlingar om Fondförvaltaren inte gör sannolikt visar att ett sådant samröre med denna aktör inte föreligger.
Behov av övergångsbestämmelser
Nu redovisade förändringar medför att avtalsparter till fondbolaget indirekt åläggs skyldigheter. Skyldigheterna i förhållande till Pensionsmyndigheten kommer emellertid alltid att åvila enbart fondbolaget vilket kan behöva regleras i distributionsavtalen. Fondbolaget måste således, för att kunna uppfylla Pensionsmyndighetens krav, få tid på sig att omförhandla avtal samt vidta nödvändiga åtgärder.
Fondbolagens förening
Helene Wall, chefsjurist Lena Falk, jurist