Fondbolagens förening har givits möjlighet att besvara rubricerade remiss. Föreningen vill lämna följande kommentarer och synpunkter på promemorian. Kommentarerna rör i huvudsak de områden där fondbranschen berörs, direkt eller indirekt.
Generella synpunkter
Föreningen har redan i sitt remissvar på Värdepappersmarknadsutredningens betänkande konstaterat att MiFID II innebär ett stärkt konsumentskydd som föreningen ställer sig positiv till. Konsumentskyddet står även i fokus i det delegerade direktivet vilket i nu aktuell promemoria föreslås genomföras genom Finansinspektionens föreskrifter.
Av promemorian framgår att svenskt genomförande av MiFID II inte ska gå längre än vad direktivet föreskriver. Det anges också vara utgångspunkten för Finansinspektionens bemyndiganden. Föreningen välkomnar detta.
I promemorian föreslås dock bemyndiganden för Finansinspektionen att införa även vissa av Esmas riktlinjer i föreskrifter. Det innebär att dessa riktlinjer kommer att göras bindande i svensk rätt vilket i praktiken innebär en form av s.k. gold-plating. Förslaget synes därmed stå i motsatsställning till de inledande utgångspunkterna för promemorian att genomförandet av MiFID II inte ska gå längre än vad som föreskrivits på EU-nivå. Esmas riktlinjer tillämpas i svensk rätt som allmänna råd och ska följas enligt principen följ eller förklara, vilket ger visst utrymme för en flexibilitet i tillämpningen. En sådan flexibilitet kan t.ex. ge utrymme för anpassning till svenska förhållanden eller till ett företags specifika förutsättningar (proportionalitet).
Det kan vidare konstateras att Esma inte har någon lagstiftande funktion inom EU. Riktlinjer tas följaktligen inte fram utifrån samma krav som kännetecknar en process för bindande regler. Det är därför inte lämpligt att ge generella bemyndiganden att införa riktlinjer i bindande föreskrifter. Eftersom det ofta rör sig om för enskilda betungande förpliktelser bör sådana bemyndiganden ges först efter noggrann analys av konsekvenser och rättsliga aspekter. Föreningen menar att riktlinjer inte utan vägande skäl bör genomföras i föreskrifter.
I detta sammanhang vill föreningen även lyfta fram en fråga som diskuterats i samband med att Esma lämnat förslag till delegerade akter och som aktualiseras när Esma ska utforma riktlinjer om bedömningen av finansiella instrument som klassificeras som icke-komplexa vid tillämpningen av artikel 25 punkt 4 a vi i MiFID II. Föreningen vill betona vikten av att, såsom föreslås i Värdepappersmarknadsutredningens betänkande, svenska specialfonder måste kunna bedömas som okomplicerade om de uppfyller kraven för detta i enlighet med vad som anges i den delegerade förordningen (artikel 57).
Implementeringen av det delegerade direktivet för fondbolag och AIF-förvaltare
I promemorian konstateras att det delegerade direktivet omfattar viss förvaltning enligt UCITS-direktivet och AIFM-direktivet. Dessa direktiv hänvisar i sin tur till att fondbolag med portföljförvaltningstillstånd ska tillämpa artiklarna 2.2, 12, 13 och 19 i MiFID I (art. 6.4 i UCITS direktivet och 6.6 i AIFMD). I LVF och LAIF finns bemyndiganden att meddela föreskrifter om vilka åtgärder ett fondbolag ska vidta för att uppfylla bestämmelserna i 7 kap 3 § LVF respektive 3 kap 2 § LAIF.
Regeringen är av uppfattningen att de bemyndiganden som redan finns i LVF och LAIF räcker för att införa föreskrifter som implementerar det delegerade direktivet för fondbolag och förvaltare av alternativa investeringsfonder med diskretionär portföljförvaltning. Föreningen har inga invändningar mot denna tolkning som innebär att relevanta delar av det delegerade direktivet blir tillämpligt på fondbolag.
Hänvisningarna i SOU 2015:2
Föreningen har under sommaren haft anledning att närmare analysera de hänvisningar som Värdepappersmarknadsutredningen föreslår ska införas i lagen om värdepappersfonder vad beträffar sådana bolag som har tillstånd att utföra diskretionär portföljförvaltning. Förslaget synes innehålla flera felaktigheter. Enligt befintliga hänvisningar i 7 kap. 3 § lagen om värdepappersfonder ska fondbolag med portföljförvaltning tillämpa 8 kap 1, 9-12, 14, 21-23, 26 - 27, 34 §§ samt 35 § första stycket lagen om värdepappersmarknaden.
De nya hänvisningarna görs i SOU 2015:2 till 8 kap 1, 9-12, 14 §§, samt 9 kap 10-11, 19-21 och 35-37 §§. Föreningen vill i detta sammanhang uppmärksamma att några av hänvisningarna bör ses över. Bland annat handlar 8 kap 14 § idag om uppdragsavtal men i det nya förslaget har paragrafen ersatts med en regel om information om inspelning av samtal. Föreningen ifrågasätter om denna regel verkligen omfattar diskretionär portföljförvaltning och föreslår att hänvisningen till 14 § utgår.
Vidare vill föreningen uppmärksamma att hänvisningen till 9 kap 19 § är felaktig eftersom betänkandet inte lämnar något förslag till förändring av 19 §. Möjligen var avsikten att hänvisa till 9 kap 7 § som motsvarar gällande 8 kap 21 § och handlar om intressekonflikter.
Även hänvisningen till 9 kap 35 § synes vara ett missförstånd. Den regeln är inte förändrad men har flyttats från 9 kap 1 § och handlar om en skyldighet att offentliggöra limiter – regeln torde aldrig bli aktuell för fondbolag som tillhandahåller portföljförvaltning.
Fondbolagens förening
/Lena Falk