Fondbolagens förening har givits möjlighet att besvara rubricerade remiss.
Förslaget innebär i huvudsak att nya regler i UCITS V-direktivet om fondbolags ersättningssystem tas in i föreskrifterna om värdepappersfonder (FFFS 2013:9). Fondbolag med diskretionär portföljförvaltning ska enligt förslaget inte längre omfattas av Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2011:1) som behandlar ersättningssystem i värdepappersbolag m.fl. Fondbolag ska inte heller omfattas av Finansinspektionens allmänna råd (FFFS 2015:14) om ersättningspolicy i fondbolag m.fl.
Föreningen vill betona vikten av att det inte sker någon svensk s.k. gold-plating vid genomförande av UCITS-direktivets ersättningsregler. Det framhålls som en utgångspunkt för regeringens förslag till genomförande av UCITS V-direktivet att ”reglerna i svensk rätt ska vara på samma nivå som dem i direktivet och inte ställa ytterligare eller annorlunda krav än dem som följer av det gemensamma regelverket” (prop. 2015/15:170 s. 36). Detta är av väsentlig betydelse för svenska fondbolags möjligheter att konkurrera på den svenska och den internationella fondmarknaden. En direktivnära utformning av bestämmelserna underlättar också tillämpningen, där inga tveksamheter ska behöva råda om att samma sak avses som det som anges i direktivet. Vidare ansluter de riktlinjer om ersättningar som Esma utarbetat till direktivtexten, vilket också starkt talar för att de svenska bestämmelserna bör ha en direktivnära lydelse. Föreningen anser att de föreslagna bestämmelserna i några fall bör göras mer direktivkonforma.
Ersättningsbestämmelserna kommer att kräva en komplex hantering av bl.a. utbetalning av rörliga ersättningar. Tillämpningen är inte bara administrativt betungande utan reglerna har också påverkan på möjligheten att attrahera personal. Det är därför viktigt att fondbolag har möjlighet att använda sig av den proportionalitetsprincip som direktivet föreskriver. I Finansinspektionens föreskrifter om ersättningssystem för förvaltare av alternativa investeringsfonder, värdepappersbolag och banker finns, som ett utslag av proportionalitet, bestämmelser om att betalning av rörlig ersättning som understiger 100 000 kr inte behöver skjutas upp. Någon motsvarande regel föreslås emellertid inte för fondbolag. Föreningen konstaterar att de bakomliggande EU-reglerna om ersättningssystem i detta hänseende är likalydande för alla finansiella institut. Att reglerna tillämpas på samma sätt för alla finansiella företag är av väsentlig betydelse. Det förefaller därför orimligt att den s.k. 100 000 kr-regel inte skulle få tillämpas av fondbolag.
Föreningen har följande detaljerade synpunkter på förslagen till bestämmelser och remisspromemorian.
1 kap. 9 § Definitioner
I paragrafens andra stycke punkt 14 bör begreppet riskkontroll ersättas med det vedertagna begreppet riskhantering (se bl.a. 7 kap. 16 § FFFS 2013:9).
8a kap. 4 § Affärsstrategi, mål, värderingar och intressen
I paragrafen, som genomför artikel 14b.1.b i UCITS-direktivet, anges att ersättningspolicyn ska överensstämma med fondbolagets, fondernas och fondandelsägarnas affärsstrategi, mål, värderingar och intressen. I remisspromemorian anges i anslutning till bestämmelsen att fondbolaget ska ”se till att ersättningspolicyn inte medför att omotiverat höga avgifter tas ut ur värdepappersfonden” (s. 10).
Syftet med ersättningsreglerna i UCITS V-direktivet är att motverka sådana ersättningar till anställda som uppmuntrar till ett risktagande som kan strida mot andelsägarnas intressen. De avser inte att reglera eller styra hur priset för fondförvaltning – avgiften – sätts. Meningen bör strykas från promemorian.
8a kap. 3, 11 och 16 §§ Årlig uppföljning
Enligt artikel 14b.1.c i UCITS-direktivet ska styrelsen se över de allmänna principerna för ersättningspolicyn minst årligen. Vidare ska genomförandet av policyn enligt artikel 14b.1.d bli föremål för en oberoende intern granskning minst årligen. I 8a kap. 3 § andra stycket i förslaget anges att ersättningspolicyn ska ”ses över regelbundet”. Vidare anges i 8a kap. 11 § att styrelsen ska se till att ersättningspolicyn ”följs upp minst årligen” och i 8a kap. 16 § att en kontrollfunktion ”minst årligen” ska granska ersättningssystemet.
Föreningen förordar ett mer direktivkonformt genomförande, förslagsvis genom att i 8a kap. 3 § andra stycket ange att policyn ”ska ses över minst årligen”, samt att stryka kravet på årlig uppföljning i 8a kap. 11 §.
8a kap. 13 § Beredande styrelseledamots kompetens
Enligt förslaget ska den styrelseledamot som ansvarar för att bereda beslut om ersättningspolicy ha kunskap om och erfarenhet av frågor om ersättning, riskhantering och kontrollfunktioner. I artikel 14b.1.c i UCITS-direktivet talas bara om ”sakkunskaper i riskhantering och ersättningsfrågor”.
Föreningen förordar ett direktivkonformt genomförande, dvs. att orden ”och kontrollfunktioner” stryks. Svensk gold-plating avseende krav på styrelseledamöters kompetens och erfarenhet skapar en administrativ börda bl.a. när nya styrelseledamöter ska anlitas. Det gäller inte minst för de fondbolag bestämmelsen riktar sig mot, nämligen de som inte är betydande. Det bör även förtydligas att styrelseledamots skyldighet att bereda beslut enligt 8a kap. 13 § endast föreligger för det fall att fondbolaget inte behöver inrätta en ersättningskommitté.
8a kap. 14 § Ersättningskommitté
Ett fondbolag som är ”betydande” ska enligt den föreslagna paragrafens första stycke ha en ersättningskommitté. Fondbolag med tillstånd för diskretionär portfölj-förvaltning omfattas för närvarande av ersättningsreglerna i FFFS 2011:1, vilka framledes endast kommer att gälla för kreditinstitut och värdepappersbolag. Motsvarande begränsning, att endast företag som är ”betydande” ska inrätta en ersättningskommitté, finns i de föreskrifterna. I en remisspromemoria som upprättades vid ändring av FFFS 2011:1, anges förutsättningarna för Finansinspektionens bedömning av vad som är ”betydande” företag, bl.a. i syfte att underlätta tillämpningen av rekvisitet.[1]Föreningen utgår från att den bedömning som görs i nämnda promemoria även kan tillämpas av fondbolag, framför allt då de underliggande EU-reglerna är formulerade på samma sätt. Föreningen anser därför att motsvarande resonemang bör införas i här aktuell remisspromemoria gällande fondbolag. För det fall så inte skulle ske måste diskrepansen belysas och motiveras då det är väsentligt att kraven tillämpas lika för alla finansiella företag.
I tredje stycket föreslås att ersättningskommittén ska ha tillräcklig kunskap om och erfarenhet av frågor om ersättning, riskhantering och kontrollfunktioner. Föreningen förordar ett direktivkonformt genomförande genom att orden ”och kontrollfunktioner” stryks. Föreningen noterar att det i Esmas riktlinjer om ersättningspolicyn anges att det i ersättningskommittén bör finnas kunskap om ”kontrollaktiviteter” (ESMA/2016/411, punkt 62). Riktlinjerna bör dock, vilket också anges i remisspromemorian, inte genomföras i föreskrifterna, utan gälla som allmänna råd i Sverige.
I paragrafens fjärde stycke föreslås ett krav att ersättningskommittén ska innehålla arbetstagarledamöter om sådana ingår i styrelsen med hänvisning till lagen (1987:1245) om styrelserepresentation för de privatanställda. I sistnämnda lag stadgas en rätt - men inte en skyldighet - för en lokal arbetstagarorganisation att besluta om representanter i styrelsen. Det skulle kunna förekomma att arbetstagarledamöter utsetts till styrelsen, men att dessa inte önskar delta i ersättningskommittén. Fjärde stycket bör därför justeras och istället innebära en rätt för arbetstagarledamöter att ingå i ersättningskommittén. Föreningen föreslår följande lydelse:
”Om det i styrelsen ingår arbetstagarledamöter, som har utsetts enligt lagen (1987:1245) om styrelserepresentation för de privatanställda, ska arbetstagarledamöterna ha rätt att ingå i ersättningskommittén.”
I nuvarande allmänna råd om fondbolags ersättningspolicy, FFFS 2015:14, används begreppet ersättningsutskott istället för ersättningskommitté. Föreningen utgår från att begreppen går att likställa med varandra och att båda begreppen kan användas i ett fondbolags ersättningspolicy.
8a kap. 19-21 §§ Resultatbedömning och riskjustering
Paragraferna genomför artikel 14b.1.g-h samt 14b.1.l i UCITS-direktivet. Föreningen menar generellt att bestämmelserna blir lättare att förstå och tillämpa om ordningsföljden överensstämmer med direktivets. En fråga som uppstår med anledning av den omkastade ordningsföljden är vilken resultatbedömning som avses i 20 §. Enligt direktivet, artikel 14b.1.h, framstår det vara resultatbedömningen i artikel 14b.1.g som avses, vilken artikel föreslås genomförd i 21 §. Föreningen förordar att det klargörs att så är fallet.
I 19 § anges att fondbolagets bedömning av resultat som ligger till grund för beräkning av rörlig ersättning, ska baseras på ”riskjusterade vinstmått”. I artikel 14b.1.l anges i stället att det vid bedömningen ska ”ingå en övergripande korrigeringsmekanism”. Sistnämnda uttryck är mer anpassat till fondverksamhet. Föreningen förordar en direktivkonform utformning.
I 20 § anges att resultatbedömningen ska baseras på fondernas ”långsiktigt hållbara resultat”. Föreningen anser att det är tydligare att använda direktivets begrepp ”långsiktiga resultat” (artikel 14b.1.h).
I 21 § bör det i första meningen läggas till att det rör sig om rörlig ersättning ”om den är resultatbaserad” (jfr artikel 14b.1.g).
8a kap. 22 § Uppskjutande av rörlig ersättning
I ersättningsföreskrifter för såväl förvaltare av alternativa investeringsfonder som för kreditinstitut och värdepappersbolag har Finansinspektionen gjort ett ställningstagande beträffande proportionalitet som innebär att rörliga ersättningar på högst 100 000 kr under ett år inte behöver skjutas upp. I nu aktuella föreskrifter föreslås dock att den bestämmelsen inte införs. Detta trots att regeln i UCITS-direktivet om uppskjutande av rörlig ersättning har samma lydelse som för övriga institut. Föreningen menar att det vore orimligt om likalydande EU-regler skulle genomföras på olika sätt för olika institut.
I remisspromemorian åberopas vissa diskussioner om tolkningen av proportionalitetsprincipen som förevarit mellan Esma och kommissionen (s. 17). Dessa kan dock inte ligga till grund för en tolkning av UCITS-direktivet att avsikten varit att fondbolag ska behandlas på annat sätt än andra institut i detta avseende. I Esmas riktlinjer om ersättningspolicy för fondbolag behandlas inte heller frågan (s. 62 ff.).
Den s.k. 100 000 kr-regeln, som fondbolag för närvarande omfattas av enligt FFFS 2011:1, förenklar tillämpningen avsevärt och medför dessutom en enhetlig tillämpning. Det skulle vara mycket olyckligt om fondbolag inte fortsättningsvis skulle ges möjlighet att tillämpa regeln på samma sätt som andra institut. Föreningen förordar därför att regeln införs i 8a kap. 22 §, i avvaktan på att EU:s institutioner närmare behandlar frågan i förhållande till samtliga institut.
Föreningen föreslår följande lydelse:
”Ett fondbolag ska se till att utbetalning eller överlåtelse av minst 40 procent av den rörliga ersättningen till särskilt reglerad personal, vars rörliga ersättning under ett år uppgår till minst 100 000 kr, skjuts upp och fördelas över en lämplig tidsperiod.”
I paragrafens andra stycket anges att minst 60 procent av den rörliga ersättningen ska skjutas upp om den rörliga ersättningen uppgår till ett särskilt högt belopp. I remisspromemorian anges att vad som ska anses som ett särskilt högt belopp beror på övriga rörliga ersättningar i fondbolaget (s. 16). Enligt en sådan bedömning skulle varje fondbolags högsta rörliga ersättning anses som särskilt hög, då den ställs i förhållande till övriga rörliga ersättningar som betalas ut. Enligt direktivet framstår 60-procentsgränsen gälla för särskilda fall, varför syftet med bestämmelsen knappast kan vara att varje fondbolag som betalar ut rörlig ersättning ska träffas. I Esmas riktlinjer, punkt 132, framgår också att en annan typ av bedömning bör göras. Föreningen föreslår därför att meningen stryks ur remisspromemorian.
8a kap. 23 § Andelar i värdepappersfonden och andra instrument
På s. 18 i remisspromemorian anges att Finansinspektionen valt att inte ta med ordet ”aktier” då det endast är möjligt att teckna andelar i svenska värdepappersfonder. Föreningen vill dock framhålla att ett svenskt fondbolag även kan förvalta utländska fonder, däribland associationsrättsliga fonder.
8a kap. 24 § Kvarhållandepolicy
Enligt paragrafen måste fondbolaget se till att ersättning som lämnas i fondandelar omfattas av restriktioner som innebär att den anställde inte får förfoga över fondandelarna under minst ett år efter att äganderätten har övergått till den anställde. I direktivet ställs i stället krav på att fondbolaget har ”en lämplig kvarhållandepolicy som syftar till att få incitamenten att sammanfalla med” fondbolagets, fondernas och andelsägarnas intressen. Något specifikt krav på kvarhållande relaterat till äganderättens övergång finns således inte. Något sådant finns inte heller i Esmas riktlinjer som dock innehåller flera andra riktlinjer kring ”kvarhållandepolicyn”. Relaterandet till civilrättsliga begrepp som äganderättsövergång har betydelse bl.a. för beskattningen och skulle innebära mindre flexibilitet än direktivet ger möjlighet till. För att underlätta tillämpningen, även i förhållande till Esmas riktlinjer, förordar föreningen en utformning av paragrafen som ansluter till artikel 14b.1.m andra stycket.
31 kap. 48 a § 1 Årsberättelsen
I årsberättelsen ska anges antalet anställda som ”fått” ersättning under räkenskapsåret. Det bör klargöras att detta relaterar till utbetalningstillfället, dvs. att det handlar om de som fått ersättning ”utbetald” (jfr artikel 69.3.a i UCITS-direktivet).
Konsekvenser av förslagen
Föreningen delar inte Finansinspektionens bedömning att de nya reglerna inte innebär några krav på omfattande förändringar hos fondbolagen. Visserligen är nu gällande regler i FFFS 2011:1 och 2015:14 i mycket överensstämmande med ersättningsreglerna i UCITS-direktivet men där finns viktiga skillnader. Om fondbolag som i dag följer FFFS 2011:1 inte fortsättningsvis kan tillämpa den s.k. 100 000 kr-regeln utan i högre grad behöver skjuta upp delar av den rörliga ersättningen blir hanteringen mer betungande. Fondbolag som hittills inte ansetts som ”betydande” enligt FFFS 2011:1 eller följt de allmänna råden måste bl.a. införa ersättning i andelar vilket tidigare inte krävts. Vid uppskjutande av utbetalning av fondandelar uppstår flera frågor kring hur och när beskattning ska ske. Hanteringen av dessa utbetalningar kommer att bli administrativt betungande för fondbolagen. Även utökade krav på styrelsens ledamöter innebär ytterligare belastning.
Det kan vidare konstateras att de komplicerade och svårhanterliga ersättningsreglerna kommer att påverka möjligheten att attrahera personal (jämfört med annan icke reglerad verksamhet) samt riskera att minska användningen av sådana rörliga ersättningar som är till gagn för andelsägarna och i stället driva upp de fasta kostnaderna.
Övergångsbestämmelser
Fondbolagen har befintliga ersättningspolicys som tillämpas på ersättningar. Ersättningar som beslutats enligt dessa kommer att betalas ut även efter det att de nya bestämmelserna trätt i kraft. Det bör regleras att äldre bestämmelser även fortsättningsvis gäller för sådana ersättningar.
Föreningen noterar att föreskrifterna träder ikraft den 1 november 2016, men utgår från att reglerna kommer att tillämpas först på ersättningar som beslutas för verksamhetsåret 2017.
Fondbolagens förening
Helene Wall Sigrid Hultman
chefsjurist jurist