Inledning
Med anledning av de nya bestämmelserna i socialförsäkringsbalken (SFB) om Pensionsmyndighetens fondavtal som trädde i kraft den 1 november 2018 väcks en rad frågor kring hur myndigheten avser att hantera ansökningsförfarandet. De gör sig inte minst gällande mot bakgrund av Pensionsmyndighetens information i frågan (bl.a. i dokumentet Nytt fondavtal 2018 – frågor och svar).
För Fondbolagens förenings medlemmar är det av stor vikt att hanteringen sker på ett rättssäkert och förutsebart sätt. Detta har också betonats i lagstiftningen. Föreningen menar därför att Pensionsmyndigheten bör klargöra sin syn på några viktiga frågor. Det handlar om verkställighet av ett avslagsbeslut, förordnande om att ett beslut inte ska gälla omedelbart och hantering av ansökningar som inte anses kompletta. Föreningen tar i denna skrivelse även upp tillämpningen av det lagstadgade kravet att en fond, för att få ingå fondavtal, ska ha tre års avkastningshistorik.
Verkställighet av ett avslagsbeslut
Pensionsmyndighetens prövning av en ansökan att ingå fondavtal kommer att innefatta rättstillämpningsfrågor, bl.a. kring vad kraven på avkastningshistorik som ställs upp i lagstiftningen innebär. För att ansökningsförfarandet ska vara rättssäkert har fondförvaltare getts en uttrycklig rätt att överklaga myndighetens beslut till allmän förvaltningsdomstol. Motivet för detta är att det rör sig om beslut som är viktiga för en fondförvaltare och därför ska präglas av förutsägbarhet och öppenhet (prop. 2017/18:247 s. 35).
Vid en ansökan avseende en fond som inte idag finns på myndighetens fondtorg innebär ett avslagsbeslut att fondavtal inte får ingås. När det gäller de fonder som redan finns på fondtorget får ett avslagsbeslut mer ingripande rättsverkningar. Avslagsbeslutet leder till att uppsägningen av det befintliga samarbetsavtalet får verkan, fonden avregistreras och pensionsspararnas andelar i fonden säljs.
Om beslutet överklagas och visar sig vara felaktigt kommer det att upphävas av domstol. Skulle myndigheten trots överklagandet redan ha verkställt beslutet kan det inte återgå. De andelar som sålts kan knappast föras över till pensionsspararna igen när fonden återregistreras. Vid sådana förhållanden bör en myndighet vara mycket återhållsam med verkställighet innan den enskilde erbjudits reella möjligheter att få frågan prövad i högre instans (prop. 2016/17:180 s. 215).
I sammanhanget bör också beaktas att pensionsspararnas grundläggande rätt att själv välja hur premiepensionsmedlen placeras kan komma att sättas ur spel i onödan. De som valt den aktuella fonden kommer att få sina medel omplacerade även om det senare visar sig att fonden uppfyllde kraven för att få ingå fondavtal.
Mycket starka skäl talar därför för att Pensionsmyndigheten i sådana fall bör avvakta med att verkställa beslutet till dess det prövats av domstol. Den rätt att överklaga myndighetens beslut som införts skulle annars urholkas.
Förordnande om att ett beslut inte ska gälla omedelbart
Vid införandet av de nya bestämmelserna i SFB om Pensionsmyndighetens beslut med anledning av ansökan om fondavtal konstaterades att bestämmelserna om ändring, omprövning och överklagande av beslut i SFB inte ska tillämpas. I stället ska förvaltningslagens bestämmelser om beslut tillämpas (prop. 2017/18:247 s. 36). Såvitt gäller bestämmelsen i 112 kap. 5 § SFB, att beslut enligt balken ska gälla omedelbart om inte något annat beslutas, görs inte något uttalande. Bestämmelsen, som alltså synes tillämplig, avviker från de allmänna bestämmelserna i förvaltningslagen vilket ansetts motiverat av karaktären på socialförsäkringsbeslut. Ett beslut om fondavtal är av en annan karaktär. Oavsett detta ska Pensionsmyndigheten i varje enskilt fall överväga om det finns skäl att förordna att ett beslut inte ska gälla omedelbart. Härvid bör allmänna förvaltningsrättsliga principer vara vägledande.
Med hänsyn till de rättsverkningar som ett beslut att avslå en ansökan om att få ingå fondavtal får för förvaltare som redan omfattas av samarbetsavtal talar övervägande skäl för att myndigheten bör förordna att ett sådant beslut inte ska gälla omedelbart. Det bör i vart fall ske när det finns en risk att beslutet kan komma att upphävas vid ett överklagande, såsom när det finns utrymme för olika tolkningar (prop. 2016/17:180 s. 216). Om beslutet överklagas gäller ett sådant förordnande fram till dess att förvaltningsrätten meddelar dom eller beslut. Uttalar sig förvaltningsrätten i sin dom inte särskilt i verkställighetsfrågan gäller, trots myndighetens förordnande, domen omedelbart (RÅ 2000 ref. 55). Det rör sig därmed inte om någon längre tidsutdräkt för verkställigheten.
Skulle myndigheten inte förordna om detta är sökanden hänvisad till att begära inhibition i förvaltningsrätten. Ett inhibitionsbeslut meddelas bl.a ”om det finns risk för att verkställigheten av beslutet medför skador eller andra negativa effekter för den som påverkas av beslutet som är mycket svåra eller rent av omöjliga att reparera i efterhand. I annat fall skulle värdet för klaganden av att få framgång med sitt överklagande i praktiken kunna minska eller helt utebli” (prop. 2016/17:180 s. 274). Pensionsmyndigheten har motsvarande befogenhet att väga in dessa aspekter redan i sitt beslut genom att förordna att beslutet inte ska gälla omedelbart (a. prop. s. 275). Föreningen menar att den möjligheten bör utnyttjas.
Hantering av ansökningar som inte anses kompletta
I myndighetens frågor och svar har angetts att om en ansökan inte är komplett kommer den att avslås, varvid samarbetsavtalet upphör att gälla med omedelbar verkan och fonden avregistreras. Föreningen erinrar mot den bakgrunden om myndighetens förvaltningsrättsliga skyldigheter. En ansökan får avvisas först efter det att sökanden förelagts att inkomma med komplettering och myndigheten i föreläggandet har upplyst parten om att bristerna kan leda till ett sådant beslut (prop. 2016/17:180 s. 130). I första hand bör dock myndigheten agera inom ramen för sin serviceskyldighet för att hjälpa den enskilde att komma till rätta med en eventuell brist (a. prop. s. 135).
Vad föreningen anfört om avslagsbeslut gör sig gällande också för ett avvisningsbeslut, eftersom även detta får överklagas till allmän förvaltningsdomstol och därmed kan komma att ändras. Så skulle exempelvis kunna bli fallet om ett avvisningsbeslut motiveras med att vissa uppgifter inte lämnats trots att dessa inte behövs för en prövning enligt 64 kap. 17 c § SFB.
Tillämpning av det lagstadgade kravet på avkastningshistorik
Som konstaterats kommer Pensionsmyndighetens prövning av en ansökan att ingå fondavtal att innefatta rättstillämpningsfrågor, bl.a. kring vad kravet på avkastningshistorik som ställs upp i lagstiftningen innebär. Pensionsmyndigheten informerar i frågor och svar om att ”fonden enligt lag ska ha minst tre års sammanhållen avkastningshistorik vid fondavtalets ingående och löpande under avtalstiden”. Historiken ska vara ”relevant och representativ” och några väsentliga ändringar av strategin får inte ha gjorts.
Det är i dessa delar oklart vilka bedömningar Pensionsmyndigheten kommer att göra vid en ansökan om fondavtal, och hur de förhåller sig till lagens krav. Skälen för att avvakta domstolsprövning innan ett avslagsbeslut på denna grund verkställs gör sig därmed starkt gällande. Föreningen menar att det redan av hur lagstiftningen är utformad framgår att avsikten inte varit att utesluta fonder endast på den grunden att de med tiden genomgått vissa förändringar.
Av 64 kap. 17 c § andra stycket SFB framgår förutsättningarna för att en fondförvaltare ska få ingå ett fondavtal. Fondförvaltaren ska åta sig att uppfylla vissa skyldigheter (punkterna 2-6). Därutöver ska fondförvaltaren och den aktuella fonden uppfylla vissa krav på historik och förvaltat kapital utanför premiepensionssystemet (punkterna 1, 7 och 8). Av punkten 9 framgår att fondförvaltaren och fonden i övrigt ska uppfylla de villkor i fondavtalet som Pensionsmyndigheten bestämmer. Vad kraven på historik och förvaltat kapital i punkterna 1, 7 och 8 innebär slås fast i 4-6 §§ förordningen (2018:1302) om premiepension.
I 64 kap. 17 a § SFB anges vilka villkor fondavtalet minst ska innehålla. Av de villkor som framgår av 64 kap. 17 c § för att få ingå avtal är det endast kravet på minsta förvaltat kapital i fonden utanför premiepensionssystemet som anges som ett villkor som också ska framgå av fondavtalet (tredje stycket 1). Att det kravet tas in i fondavtalet säkerställer enligt förarbetena att fonden löpande klarar konkurrensen på den vanliga fondmarknaden (a. prop. s. 32). Däremot anges inte att kraven på historik ska ingå i fondavtalet och löpande uppfyllas.
Pensionsmyndigheten ska enligt 64 kap. 3 § tredje stycket SFB löpande granska kraven i fondavtalet och 64 kap. 17 c § andra stycket 2-6 SFB. Kraven på historik i 64 kap. 17 c § andra stycket 1 och 7 anges således inte bland de krav som löpande ska granskas.
Av lagstiftningen framgår således att kravet på tre års avkastningshistorik för fonden ska vara uppfyllt när fondavtal ingås. I bestämmelserna som rör innehåll i fondavtalet och Pensionsmyndighetens löpande granskning har kravet uttryckligen utelämnats. Det framgår därför inte annat än att avsikten med kravet är att fonden före tillträdet till fondtorget ska ha funnits på den vanliga fondmarknaden under minst tre år – och därvid ha samlat ett förvaltat kapital om minst 500 mkr – varvid det kan bedömas att den klarar konkurrensen på marknaden. För en sådan tolkning talar också starkt det faktum att regeringen i detta hänseende avvek från det förslag som lämnades i Pensionsmyndighetens promemoria Stärkt konsumentskydd inom premiepensionen. I promemorian föreslogs att kravet på fondhistorik skulle framgå av fondavtalet, vilket regeringen uttryckligen frångick (a. prop. s. 34 och 78). Även konsekvensanalysen av de nya kraven i lagstiftningen ger vid handen att kravet på historik inte varit avsett att tillämpas på så sätt att varje förändring av en fond skulle innebära att fonden inte får tillträde till fondtorget (prop. 2017/18:247 s. 61). Det finns således inte stöd i lagstiftningen för att hävda att kravet inte skulle vara uppfyllt för en fond som funnits på marknaden i minst tre år endast på den grunden att fonden genomgått vissa förändringar.
Trots detta har Pensionsmyndigheten lagt in särskilda villkor om fondens historik i fondavtalet. En fond som funnits länge men som gjort förändringar i sin strategi skulle efter en sådan ändring kunna bedömas helt sakna historik. Detta oavsett om Finansinspektionen beslutat godkänna förändringen såsom skälig för andelsägarna. Det bör anmärkas att sådana förändringar ofta bedöms som nödvändiga just för att fonden ska klara konkurrensen på marknaden och leva upp till investerarnas förväntningar på t.ex. avkastning. De är en del av den ”bästa branschstandard” som fondavtalen ska följa i enlighet med lagstiftarens krav på affärsmässighet (prop. 2017/18:247 s. 31). Det bör även anmärkas att förändringar som inte lever upp till den vanliga fondmarknadens krav skulle medföra att fonden inte lyckas samla ett tillräckligt stort kapital utanför premiepensionssystemet, varvid fonden på den grunden inte skulle uppfylla lagstiftningens krav.
Av fondavtalet framgår också att bedömningar kring historikkravet kommer att göras för fonder som ingått i en fusion. Det är oklart vad myndigheten avser. En fusion kan genomföras på flera sätt. Ofta övertar en fond en annan fond. För den övertagande fonden förändras inte historiken. Den överlåtande fonden går upp i en övertagande fond som, om den finns i premiepensionssystemet, redan uppfyllt kravet på historik. Någon ändring av strategin i den övertagande fonden sker inte vid en fusion.
Mot de bedömningar som Pensionsmyndigheten gett uttryck för talar också bestämmelserna kring hur bl.a. fondbestämmelseändringar och fusioner ska hanteras av myndigheten. Av 7 kap. 2 § lagen (2017:230) om Pensionsmyndighetens försäkringsverksamhet i premiepensionssystemet framgår att Pensionsmyndigheten ska se till att pensionsspararna får tillgång till den information de behöver för att ta till vara sin rätt. Det åligger Pensionsmyndigheten att vidarebefordra den information som ett fondbolag lämnar enligt de näringsrättsliga reglerna om en förestående fondbestämmelseändring eller fusion (prop. 2016/17:76 s. 30 och prop. 1997/98:151 s. 809 ff.). Bestämmelsen har varit föremål för översyn i samband med nyligen beslutade lagändringar utan att någon ändring skett (jfr hänvisning i 64 kap. 3 § tredje stycket SFB). Det är således på detta sätt som Pensionsmyndigheten ska hantera godkända fondbestämmelseändringar och fusioner. Spararna i premiepensionssystemet har rätt till samma information som andelsägarna på den vanliga marknaden.
En grundläggande princip som också kommer till uttryck i lagstiftningen är att pensionsspararna har rätt att själva bestämma om förvaltningen av de medel som fonderas för deras räkning i premiepensionssystemet (64 kap. 2 och 23 §§ SFB). Överföring av pensionssparares medel från en fond endast på den grunden att fonden ändrat fondbestämmelserna eller ingått i en fusion, utan att spararen fått vederbörlig information och möjlighet att själv ta ställning, till Sjunde AP-fonden skulle strida mot dessa grunder. Det skulle för spararen ofta innebära en betydligt större förändring, t.ex. av finansiell risk, än den som skulle aktualiseras av förändringen i sig.
FONDBOLAGENS FÖRENING
Fredrik Nordström, Vd Helene Wall, Chefsjurist