I artikel 16.2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014 om marknadsmissbruk (MAR) anges att ”personer som yrkesmässigt arrangerar eller genomför transaktioner ska inrätta och upprätthålla effektiva arrangemang, system och förfaranden för att upptäcka och rapportera misstänkta handelsorder och transaktioner”. Den rapportering som ska ske avser misstanke om marknadsmissbruksbrott (marknadsmanipulation eller insiderhandel).
En ”person som yrkesmässigt arrangerar eller genomför transaktioner” är enligt MAR ”en person som yrkesmässigt deltar i mottagande och vidarebefordran av handelsorder eller verkställande av transaktioner med finansiella instrument” (artikel 3.28).
Fråga har uppkommit om vilka personer som omfattas av denna skyldighet.
Finansinspektionen har på sin hemsida kommenterat bestämmelsen såvitt avser fondbolag och AIF-förvaltare. Där anges att fondbolag och AIF-förvaltare som placerar order hos någon annan omfattas av artikeln.
Uttalandet måste förstås som att inspektionen menar att begreppet ”verkställande av transaktioner” är detsamma som att placera order hos en mellanhand (värdepappersinstitut) som i sin tur verkställer transaktioner. Detta skulle således, mot bakgrund av lydelsen i MAR, innebära att allapersoner som yrkesmässigt placerar order hos ett värdepappersinstitut omfattas av artikelns tillämpningsområde. Någon rättslig argumentation till stöd för tolkningen har inte lämnats.
Föreningen är tveksam till att det finns rättslig grund för att med stöd av artikel 16.2 i MAR förplikta andra än typiska mellanhänder att ha marknadsövervakning och har tillsammans ned Fondhandlareföreningen tagit fram en promemoria i frågan (bilaga).
Fondbolagens förenings och Fondhandlareföreningens promemoria
I EU:s förarbeten till MAR finns inga spår av att bestämmelsen om marknadsövervakning utvidgats på det sätt Finansinspektionens kommentar ger uttryck för. Tvärtom framgår inte annat än att artikeln avser finansiella mellanhänder, dvs. värdepappersinstitut, som har att övervaka order och transaktioner samt rapportera misstänkt brottslighet som rör deras kunder (däribland fondbolag och AIF-förvaltare).
Detta förhållande bekräftas av regeringen som i förarbeten anger att bestämmelsen rör den som ägnar sig åt tillståndspliktig värdepappersrörelse enligt lagen om värdepappersmarknaden (prop. 2016/17:22 s. 199 f.). Härutöver skulle en skyldighet att rapportera brottsmisstanke avseende egen orderläggning ha tydliga inslag av självinkriminering, dvs. vara oförenligt med rätten att inte tvingas belasta sig själv, vilket enligt regeringens uttalanden utgör hinder för sådan rapportering (prop. 2004/05:142 s. 94).
Frågan är av stor betydelse för föreningens medlemmar och för andra aktörer som i likhet med fondbolag handlar via mellanhänder för egen räkning.
Föreningen hemställer mot den bakgrunden att Finansinspektionen tar bort kommentaren på hemsidan och, för det fall uppfattningen kvarstår, klargör på vilka grunder tolkningen av artikel 16.2 i MAR görs, vilka personer som omfattas samt vad dessa bör rapportera med hänsyn tagen till såväl självinkrimineringsförbudet som proportionalitetsprincipen.
Fondbolagens förening
Helene Wall, chefsjurist